Sağlığın ticarileşmesi ve reklam yasağı

Reklâm yasağı, mesleğini ruhsatla yerine getirebilen serbest meslekler için de söz konusudur.

Reçete ile satılan beşeri tıbbi ürünlerin, televizyonlar ve radyolar aracılığı ile tanıtımı yapılamaz.

A. SAĞLIKTA REKLÂM İLKELERI

1. Genel Bakış

Sağlık (tababet) mesleğinin icrasında önemli bir sınırlama da reklâm yasağıdır. Reklâm yasağı, avukatlar (1136 s.K.m.55), noterler (1512 s.K.m.50), veterinerler (6343 s.K.m.9), eczacılar (6643 s.K.m.20/b ; Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü, m.9), diş hekimleri (1219 s.K.m.40 ; 3224 s.K.m.11/e) ve muhasebe meslek mensupları (3568 s.K.m.44) gibi mesleğini ruhsatla yerine getirebilen serbest meslekler için de söz konusudur.

Özellikle serbest çalışan hekimler ile özel sağlık işletmelerini ilgilendiren sağlıkta reklâm konusu, mevzuatımızda titizlikle ve ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Özel hastanelerce yapılan reklâm amaçlı duyurularda ve bastırılan tanıtım broşürlerinde bu hukuki normların zaman zaman göz ardı edildiğine tanık olmak mümkündür. Özel sağlık işletmeleri bazen kamu yararının ön planda tutulduğu sağlık alanında meslek icra ettiklerini göz ardı edip, salt bir işletme refleksi içinde reklâm ve tanıtım faaliyetlerine girişebilmektedirler. Hâlbuki insan sağlığına yönelik bir hizmetin özelliğinden kaynaklanan bir duyarlılık ve titizlik içinde sağlıkta reklâm özel bazı kurallara bağlanmıştır.

2. Hekim Kartviziti

1219 sayılı Tababet Kanunu, hekimlik mesleğini icra edenlerin reklâm ve tanıtım duyurularını tanımlamakta ve sınırlamaktadır: “İcrayı sanat eden tabipler hasta kabul ettikleri mahal ile muayene saatlerini ve ihtisaslarını bildiren ilanlar tertibine mezun olup diğer suretlerle ilan, reklâm ve saire yapmaları memnudur” (m.24).
Bu hüküm şöyle özetlenebilir: Hekimler, sadece işyeri adresi, mesai saatleri ve uzmanlıklarını kamuoyuna duyurabilirler. Bunun dışında bilgi ve açıklamalar içeren bir reklâm ve tanıtım yapamazlar. Tıbbi Deontoloji Tüzüğü, hekim reklâmında yer alabilecek unsurları biraz daha detaylandırmıştır (m.9): Adı, soyadı, adresi, uzmanlık alanı, akademik unvanı, muayene gün ve saatleri.

3. İlaç Reklamları
1262 sayılı İspençiyari Ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu (1928) da ilaç reklâmlarını düzenlemektedir (m.13): Sadece ürünü övmek amacıyla ve kendisinde bulunmayan şifa özelliklerinden söz edilerek veya var olan şifa özelliği abartılarak reklâm yapılması yasaklanmaktadır. Fakat “…hastalıklarında kullanılması faydalıdır” türünden reklâm ve tanıtım yapılabilir. Ayrıca, reçetesiz satılmasına izin verilmeyen ilaçların reklâmları, önceden Sağlık Bakanlığından onay alınarak sadece tıbbi dergilerde yapılabilir. Bir ilacın bilimsel özellikleri ve değerini anlatan filimler Sağlık Bakanlığı’nın izni ile ve uygun göreceği yerlerde gösterilebilir.
1262 sayılı Kanuna dayanarak çıkarılan Beşeri Tıbbi Ürünlerin Tanıtım Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik (RG., 23.10.2003, 25268), tanı, tedavi ve fizyolojik fonksiyonları iyileştirmede kullanılan beşeri tıbbi ürünlerin topluma ve sağlık mesleği mensuplarına tanıtımı esaslarını düzenlemektedir. Beşeri tıbbi ürün tanıtımı ve ilaç reklâmını özel olarak ve ayrıntılı şekilde düzenleyen ve 2001/83-EC sayılı beşeri tıbbi ürünler hakkındaki AB Direktifine paralel şekilde hazırlanan (m.18) bu Yönetmelik hükümlerine daha yakından bakmakta yarar vardır.

4. İlacın Topluma Tanıtım İlkeleri
Yönetmeliğe göre, reçetesiz satılan beşeri tıbbi ürünlerin topluma, reçete ile satılan beşeri tıbbi ürünlerin sağlık mesleği mensuplarına tanıtımı yapılabilir (m.5/a-b).

“İlgili mevzuata göre ruhsatlandırılmamış ya da izin verilmemiş hiç bir tıbbi ürünün tanıtımı yapılamaz” (m.6/I). Tanıtımda, gereksiz kullanıma yol açabilecek yanıltıcı ve abartılı ve doğruluğu kanıtlanmamış bilgiler kullanılamaz (m.6/IV). Klima, buzdolabı, soğutucu, termos, otomobil aksesuarları, saç kurutma makinesi, video ve televizyon gibi beşeri tıbbi ürünlerle ilgisiz malzeme veya araçlar tanıtım malzemeleri olarak kullanılamaz (m.6/V).
Reçete ile satılan ürünler ile psikotrop ve narkotik maddeleri içeren ürünlerin topluma tanıtımı yapılamaz (m.7/II). Bakanlık tarafından onaylanan aşılama kampanyalarında kullanılan ürünlerin topluma tanıtımı yapılabilir (m.7/III).
Tüberküloz, cinsel yolla bulaşan hastalıklar, ciddi enfeksiyon hastalıkları, kanser ve diğer tümör kaynaklı hastalıklar, kronik uykusuzluk (insomnia), şeker hastalığı ve diğer metabolik hastalıklarda kullanılan ürünlerin topluma yönelik tanıtımı yapılamaz (m.7/IV). Geri ödemesi yapılan tıbbi ürünlerin halka tanıtımı yapılamaz (m.7/V).

Reçete ile satılan beşeri tıbbi ürünlerin, televizyonlar ve radyolar aracılığı ile tanıtımı yapılamaz (m.7/VI). Hiç bir tıbbi ürün promosyon amacıyla halka doğrudan dağıtılamaz (m.7/VII).

5. İlacın Topluma Tanıtımı Yasakları
Topluma tanıtımla ilgili temel yasaklar şunlardır (m.8/III):
a) Özellikle mektupla bir teşhis veya tedavi önermek suretiyle, bir tıbbi konsültasyon veya cerrahi operasyonun gereksiz olduğu izlenimini vermek,
b) Ürünü kullanmanın sonuçlarının garantili olduğunu, yan etkiye sahip olmadığını veya bir başka tedavi ya da tıbbi üründen daha iyi veya ona eşdeğer fayda sağladığını iddia etmek,
c) Kişinin sağlığının ürünü kullanarak düzeleceğini ima etmek,
d) (Bakanlıkça yürütülen aşılama kampanyaları hariç) kişinin ürünü kullanmadığı takdirde sağlığının etkileneceği telkininde bulunmak,
e) Sadece veya özellikle çocuklara yönelik etkinlikte bulunmak,
f) Bilim adamları, sağlık personeli veya bu iki kategoride bulunmamakla birlikte, meşhur olmalarından dolayı tıbbi ürünlerin tüketimini teşvik edebilecek kişilerce yapılan bir tavsiyeye veya bu tavsiyeye atıfta bulunmak,
g) Tıbbi ürünün bir yiyecek, kozmetik veya diğer bir tüketim ürünü olduğunu ima etmek,
h) Tıbbi ürünün güvenli ve etkili olmasının doğal olmasından kaynaklandığını ima etmek,
i) Bir vaka hikâyesi tanımlanması veya ayrıntılı olarak sunulması yoluyla kullanıcının kendi başına yanlış bir teşhis koymasına yol açmak,
j) Uygunsuz, panik yaratan ve yanlış yönlendiren ifadelerle iyileştirme iddiasında bulunmak,
k) Hastalığın veya yaranın insan vücudunda sebep olduğu değişiklikleri veya tıbbi ürünün insan vücudunda veya vücudun bölümlerindeki etkisini uygunsuz, panik yaratan veya yanlış yönlendiren ifadelerle ya da resimlemelerle anlatmak,
l) Tıbbi ürüne Ruhsat verildiğinden bahsetmek,
m) İlaçların farmakolojik etki gücünü, etkililik anlamında kullanarak yanıltıcı mukayese yapmak,
n) Belirli bir endikasyonda tedavinin toplam maliyetini ya da kronik hastalık tedavisinde olduğu gibi günlük, aylık veya benzeri bir süredeki tedavi maliyetini göz ardı ederek, farklı ilaçların veya aynı ilacın farmasötik eşdeğer müstahzarlarının, tek bir farmasötik formu veya kutu bedeli üzerinden yanıltıcı/yanlış yönlendirici mahiyette fiyat veya maliyet karşılaştırması yapmak,
o) Yeterli bir örneklem büyüklüğüne ve ayrıntılı bir incelemeye dayanmayan, bilimsel sağlamlığı yetersiz bir çalışma ile kesin hükümlerde bulunmak.

6. İlacın Sağlık Çalışanlarına Tanıtımı
Beşeri tıbbi ürünlerin, sağlık mesleği mensuplarına tanıtımında, güncel kısa ürün bilgilerine uygun gerekli bilgiler, bu bilgilerin hazırlandığı ve son güncellendiği tarih ile tıbbi ürünün sunum sınıfı yer alır (m.9/I). Bakanlık bu tür tanıtımlarda, ürünün ve/veya farklı doz, form ve ambalajlarının satış fiyatları ile sosyal güvenlik kurumlarının geri ödeme koşullarının bulunmasını isteyebilir (m.9/II).
Hatırlatıcı nitelikte basılı tanıtım malzemeleri üzerinde, herhangi bir iddia içermeden, ürüne yönelik olarak sadece, ilacın ticari ismi, etkin madde veya maddelerin INN[1] ya da onaylanmış jenerik isimleri, gerektiğinde başvurularak, daha geniş bilginin sağlanabileceği üretici, ithalatçı ya da ruhsat sahibinin adı ve adresine yer verilebilir (m.9/III).
Ürünlerin, sağlık mesleği mensuplarına tanıtımı yapılırken, herhangi bir nakdi veya ayni avantaj sağlanamaz, teklif edilemez ve söz verilemez (m.10/IV). Promosyonel faaliyetlerde konukları ağırlama, her zaman makul bir düzeyde ve toplantının asıl amacına nazaran ikincil önemde olmalı ve sağlık çalışanları dışındaki kişileri kapsamamalıdır (m.10/V). Sağlık mesleği mensuplarına, şans oyunu aracılığı ile herhangi bir tanıtım yapılamaz ve hizmet sunulamaz (m.10/VI). Sağlık mesleği mensupları, yukarıda belirtilenlerin aksine herhangi bir teşviki kabul veya talep edemezler (m.10/VII).
Sadece sağlık meslek mensuplarına dağıtılanlar hariç olmak üzere, gazete, dergi ve benzeri yazılı medya araçları ile tanıtım yapılamaz. Bakanlığın izni ile yapılan ve ürünün pazara arz edildiğini duyuran ilanlar yasak değildir (m.10/VIII).

7. Bilimsel Etkinlikler ve İlaç Tanıtımları
Yönetmelik ilaç tanıtımlarına yönelik bilimsel faaliyetleri de düzenlemektedir (m.11). Ruhsat sahipleri, bilgilerin iletilmesi ve tartışılması için yararlı olan kongre, seminer, sempozyum, bilimsel, eğitsel toplantı düzenleyebilir veya bu tür faaliyetlere bilimsel/finansal katkıda bulunabilir (m.11/II). Fakat, ilaç tanıtımı ile ilgili bilimsel ve eğitsel faaliyetler, var olan tıbbi bilgileri aktarmak veya yeni bilgileri sunmak amacı dışında kullanılamaz (m.11/I).
İlaç ruhsatı sahipleri, bilimsel kongrelerde bildiri, yayın, poster gibi bilimsel çalışma sunumunda bulunanlar ve toplantılara eğitim amaçlı katılanlar dışındaki kişilerin katılımı konusunda finansal katkıda bulunamazlar. Toplantılara katılanlar için yapılacak ağırlama/kabul etkinlikleri toplantı amacını ikinci plana itecek nitelikte olamaz (m.11/III).
Bu gibi toplantılar uygun yer, biçim ve düzeyde olur. Yıl içinde düzenlenecek veya katkıda bulunulacak kongre, sempozyum, seminer ve benzeri faaliyetler, önceki yıl içinde ruhsat sahipleri tarafından yıllık program halinde; programda oluşabilecek değişiklikler toplantı öncesinde Bakanlığa bildirilir. Toplantılara sağlık meslek mensupları dışındaki kişiler davet edilemez. Bu toplantılara katılanların listeleri ile katılımcılara sunulan bilgiler ve dokümanların örnekleri Bakanlığın talebi halinde sunulmak üzere muhafaza edilir (m.11/IV).
Sadece hekim, diş hekimi ve eczacılara verilebilen ve satışa konu edilemeyeceği üzerinde yazılı olan bedelsiz ilaç numuneleri ile ilgili gerekli kayıt ve kontrol sistemi ruhsat sahibi firmaca tutulmalıdır (m.12/a). Psikotrop ve narkotik maddeleri içeren ürünlerin numuneleri verilemez (m.12/e).

8. Tıbbi Satış Temsilcileri
Yönetmelik “tıbbi satış temsilcileri”ni de düzenlemektedir (m.13).
Çalıştıkları firma tarafından temel ve gerekli hizmet içi eğitimler verilen tıbbi satış temsilcileri, tanıtım için gerekli bilimsel bilgi ve veriye sahip olmalıdırlar (m.13/I) ve tanıtımlarında kullandıkları bilgileri, tanıtım malzemeleri aracılığı ile tam ve doğru olarak iletmekle yükümlüdürler (m.13/II).
Tıbbi satış temsilcileri, tanıtımını yaptıkları tıbbi ürünün kullanımı, özellikle ziyaret ettikleri kişiler tarafından kendilerine rapor edilen olumsuz (advers) etkiler ile ilgili bilgileri, firmaca oluşturulan bilim servisine (m.14/I) iletirler (m.13/III).

9. Reklâm Yasakları
1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu da, “suni maden sularına malik olmadıkları şifalı hassalar atıf ve isnat edilmek suretiyle her çeşit reklâm icrasını” yasaklamaktadır (m.207). Ayrıca, 1030 tarihli Kanuna 1983 yılında eklenen bir fıkra ile ana sütü konusunda yapılacak eğitimlerin, “ana sütü ile beslenmenin yaygınlaştırılmasını önleyici veya çocuk besinlerini reklâm edici nitelikte olması” yasaklanmaktadır (m.280).
3977 sayılı Kozmetik Kanunu da, üretimi, ithali ve satışa arz edilmesi Sağlık Bakanlığının izin ve denetimine bağlı olan kozmetik ürünlerin tanıtımının da, Sağlık Bakanlığı denetimine tabi olduğunu belirtmektedir (m.2).
2238 sayılı Kanun da, bilimsel, istatistikî ve haber niteliğindeki bilgi dağıtımı halleri müstesna, organ ve doku alınması ve verilmesine ilişkin her türlü reklâmı yasaklamaktadır (m.4).
Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’ne göre, hekimlik mesleğine ve tedavi kurumlarına ticari bir nitelik kazandırılamaz (m.8/I). Hekimler, yazılarında kendi reklâmını yapamaz (m.8/II), reklâm mahiyetinde teşekkür ilânları yayınlayamaz (m.8/III).
4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.16/II: “Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklâm ve ilânlar ve örtülü reklâm yapılamaz”.
Özel Hastaneler Yönetmeliği (RG., 28.05.2004, 25475) m.60 “bilgilendirme ve tanıtım” kenar başlığını taşımaktadır. Düzenleme şu şekildedir: “Özel hastaneler; tıbbî deontoloji ve meslekî etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan, yanlış yönlendiren ve talep yaratmaya yönelik, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları kabul ve tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette tanıtım yapamazlar. Özel hastaneler, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamazlar” (f.I).
“Özel hastaneler tarafından; sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar yapılabilir. Bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında, yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer verilemez” (f.II).
“Özel hastaneler; hizmet alanları ve sunacağı hizmetler ile açılış bilgileri ve benzeri konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilir ve ilan verebilir” (f.III).
“Özel hastaneler tarafından oluşturulan internet sitelerinde; yer alan her türlü sağlık bilgisi, alanı ile ilgili bilgi ve tecrübeye sahip sağlık meslek mensupları tarafından verilmek zorundadır. Bu siteler aracılığıyla hiçbir şekilde tedavi edici sağlık hizmetine yönelik bilgiler verilemez. İnternet sayfalarında verilen bilginin, son güncelleme tarihi açıkça belirtilir” (f.IV).
Ayakta Teşhis Ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik (RG., 09.03.2000, 23988) de bu konuya özel ilgi göstermiştir. “Sağlık kuruluşunun bünyesinde olmayan faaliyetler ve fiyatlar konusunda reklam verilemez” (m.57).
“Sağlık kuruluşları çalışmalarına ticari bir görünüm veremeyecekleri gibi; insanları yanıltıcı, paniğe sevk edici, yanlış yönlendirici, benzer nitelikteki kuruluşlar ve çalışanları arasında rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamazlar” (m.58/I).
“Ancak, sadece sağlık kuruluşuna başvuran hastaların kullanımına yönelik olarak, temel olarak sağlığı geliştirici ve koruyucu nitelikte söz konusu sağlık kuruluşunun faaliyet gösterdiği alan ile ilgili sağlık sorunları, bu sorunlardan korunma veya sağlık sorunlarının kişide meydana getirdiği olumsuzlukların şahsi tedbirler aracılığı ile giderilmesi veya azaltılması hakkında bilgiler içeren eğitim materyalleri hazırlayabilirler” (m.58/II).
“Sağlık kuruluşları ve çalışanları, yukarıda açıklanan hususlara riayet etmek ve reklâm, tanıtım, bilgilendirme niteliğindeki her türlü faaliyetleri için Müdürlükten izin almak zorundadır” (m.58/III).
Aşağı yukarı buna paralel bir düzenleme Güzellik Ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik’te (RG., 12.05.2003, 25106) de bulunmaktadır (m.33,34).

10. Reklâm Denetimi
6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan reklam ilkelerinin gözetilmesi, denetlenmesi ve bu yasal çerçeveyi aşan reklâmları önleme görevini yönetim kuruluna yüklemektedir (m.28/I-d).
Nitekim Türk Tabipleri Birliği de, 10-11 Ekim 1998 tarihinde yapılan 47. Genel Kurulunda kabul ve ilan ettiği “Hekimlik Meslek Etiği Kuralları” içinde “Ticari Amaç ve Reklam Yasağı” (m.11) hükmüne de yer vermektedir: “Hekim, mesleğini uygularken reklam yapamaz, ticari reklamlara araç olamaz, çalışmalarına ticari bir görünüm veremez; insanları yanıltıcı, paniğe düşürücü, yanlış yönlendirici, meslektaşlar arasında haksız rekabete yol açıcı davranışlarda bulunamaz. Hekim, yayın araçlarıyla yapacağı duyurularda varsa, Tababet Uzmanlık Tüzüğü’ne göre kabul edilmiş olan uzmanlık alanını, çalışma gün ve saatlerini bildirebilir. Tabela ve benzeri tanıtım araçlarının biçim ve boyutları yerel tabip odası tarafından saptanır.
Türk Tabipleri Birliği Disiplin Yönetmeliği (RG., 28.04.2004, S.25446) de, reklam ve tanıtım ilkelerine aykırı davranışları para cezasını gerektiren disiplin suçları arasında saymaktadır. Reklâmla ilgili bu disiplin suçları şunlardır:
“b) Tanıtım kurallarına aykırı davranmak,
c) Her türlü iletişim mecrasında reklâm amacına yönelik yazılar yazmak, yazdırmak veya açıklamada bulunmak yahut ortağı olduğu kuruluş veya şirket aracılığıyla bu anlamda reklâm yapılmasını sağlamak,
d) Bireysel olarak veya yöneticisi oldukları dernekler ya da çalıştıkları kurumlar aracılığıyla ticari ürün veya hizmetin tanıtımında yer almak veya reklâmına aracılık etmek,
e) El ilanları, tabelalar, basın ve benzeri yollarla meslektaşlar arası haksız, tıp dışı rekabete yol açacak duyurular yapmak,
j) Türk Tabipleri Birliği veya odalarca saptanmış tabela ile ilgili kurallara uymamak”.

11. Yargı İçtihatları
a. Danıştay 8. Daire, 19.04.2005, 2004/2155, 2005/1841: “Olayda, davacının vekili olduğu firmaya ait bir ürün hakkında medyada açıklama yapması ve bu konudaki ilanın altına avukat unvanıyla imza atması, reklâm niteliği taşıdığından, Avukatlık Kanunun 55. ve Meslek Kurallarının 7. maddesinde öngörülen uyulması zorunlu kurallara aykırı olan bu eylemi nedeniyle oluşturulan işlemde mevzuata aykırılık görülmemiştir”[2].
Bu içtihada kıyasla, ticari bir firmaya ait reklâma firma çalışanı sıfatıyla imza atan bir hekimin de, dolaylı olarak reklâm yasağını ihlal etmiş olabileceğini belirtmek isteriz.
b. Danıştay 11. Dairesi, 17.06.1997 tarih ve E.1996/5268, K.1997/2462 sayılı kararında, 27.04.1996 gün ve 22623 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Beşeri ve İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarların Tıbbi Tanıtım Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin” oybirliğiyle iptaline karar verilmiştir[3]. Bu kararda aynen şöyle denilmektedir:
“Dava konusu yönetmelik ile 07.09.1990 gün ve 20628 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Beşeri ve İspençiyari Tıbbi Müstahzarların Tıbbi Tanıtım Yönetmeliği değiştirilmektedir. Getirilen bu değişiklikler ile reçetesiz olarak satılmasına izin verilen beşeri ispençiyari ve tıbbi müstahzarların tıbbi tanıtımı yalnız hekim ve eczacılarla sınırlı tutulmamakta; topluma ve çocuklara tanıtımına olanak sağlanmakta, gazete ve meslek gruplarına yönelik dergiler dışında yayın organlarının ilan ve reklâmına yer verilmektedir. Getirilen ek maddeler ile, yapılacak bu reklamların şekil ve esasları ile uygulanacak prosedür düzenlenmektedir. Dolayısıyla bu düzenlemeler, reçeteli ilaçlar yanında reçetesiz ilaçların tanıtımını belirli kurallara bağlamakta, genel olarak ilgili meslek grupları dışında, toplum önünde reklâmını yasaklayan yasadaki düzenlemeyle çelişmektedir. Davalı idare tarafından, değişikliğe gerekçe olarak 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Yasanın 22. maddesi gösterilmektedir. Ancak, anılan yasa hükmü özel nitelikte olarak reklâm konusunu düzenlemekte olup; bu düzenleme ilaçla ilgili özel düzenlemeler olmadığı ölçüde uygulanacak nitelikte bulunmaktadır”.
Bu içtihat, reçetesiz olarak satılmasına izin verilen ilaçların, sağlık meslek mensuplarına özgü mesleki yayınlar dışında toplum geneline yönelik yayın vasıtalarıyla reklâm ve tanıtımına izin vermemektedir.
c. Danıştay 13. Dairesi, 16.03.2005 tarih ve 213/1558 sayılı kararında, 17.04.2003 tarih ve 25082 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik”in “Reklamı Tele-Alışveriş Yayını ve Program Desteklemesi Yasaklanan Ürün ve Hizmetler” başlıklı 21. maddesinin “tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetler”e ilişkin reklam ve tele-alışveriş yayını yapılamayacağını öngören (d) bendinin iptali istemini görüşerek oybirliği ile iptaline karar vermiştir[4].
Kararın dayanağı gerekçeler şu şekilde ortaya konulmaktadır: “Yukarıda yer verilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, hem Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi, hem de 3984 sayılı Yasa’da “Tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetler”in reklamlarının yapılamayacağına ilişkin bir sınırlama bulunmadığı halde, dava konusu Yönetmelik hükmü ile dayanağı üst hukuk kurallarına aykırı düzenleme yapılarak reçete ile satışına izin verilen ilaç ve tedavilerin reklamına getirilen yasaklamanın genişletilerek, dürüst, gerçeği yansıtan ve doğrulanması mümkün unsurlardan oluşacak ve ferdin zarardan korunması gereklerine uygun şekilde reklamı mümkün olan tedavi ve rehabilitasyon kurum ve kuruluşlarının verdikleri hizmetlerin de yasak kapsamına alındığı görülmektedir. Belirtilen bu duruma göre, dava konusu Yönetmeliğin düzenleniş amacına aykırı olarak, üst hukuk kurallarında öngörülen çerçeve ve yetkiyi aşar nitelikte düzenleme getirildiği, bu haliyle de hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır”.
Kanun düzeyinde öngörülmemiş bir yasaklamanın yönetmelik hükmü ile yapılmasına karşı çıkması yönüyle olumlu bulunabilecek bu içtihadın, sağlıkta reklâm yasağına özgürlükçü bir yorum getirdiği söylenebilir.

B. TICARI FAALIYET YASAĞI
Kamuda 657 sayılı Kanuna tabi olarak görev yapan hekimler, özel muayenehane açarak serbest meslek faaliyeti icra hakkını elde etmiş olsalar dahi; esnaf veya tacir sayılmayı gerektirecek bir ticari faaliyet yapamazlar. Kollektif şirket veya adi şirket ortağı da olamazlar. Komanditer ortak olabilirler fakat komandite ortak olamazlar. Anonim veya limited şirketlerde kurucu ve/veya ortak olabilseler de, yönetim kurulu üyesi, müdür veya denetçi olamazlar. Sadece kalkınma, tüketim ve yapı kooperatiflerinde hem kurucu hem ortak hem yönetim kurulu üyesi hem de denetçi olabilirler. Memur hekimler, ayrıca ticari işletmeler için temsilcilik görevi de alamazlar (657 s. K.m.28).

Ticari faaliyet yasağı, özel muayenehanelerde serbest meslek icra eden ve kamu görevlisi olmayan hekimler bakımından da söz konusudur. 1219 sayılı Tababet Kanunu m.12/I’de yer alan hüküm şu şekildedir: “Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkân ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticaret yapması memnudur”. Burada yasaklanan ticaretin, hekimin doğrudan kendisinin bir dükkan veya mağaza açması şeklinde tanımlanması kanımca eksiktir ve cümlenin devamında yer verilen “her türlü ticaret” deyimi ile de çelişmektedir. Ticaret yasağı, oldukça geniş kapsamlıdır ve mağaza açmak ile sınırlı düşünülmemelidir.

Kamuda görev yapan hekimler gibi serbest çalışan hekimleri de kapsayan bu ticari faaliyet yasağı, aslında “sağlık hizmetlerinin ticarileşmesi yasağı” olarak anlaşılmalıdır. Nitekim, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.8/I’de buna işaret edilmektedir: “Tabiplik ve diş tabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine ticari bir veche verilemez”.
Sağlık mesleğinin icrasına yönelik bu temel ilke sağlık mevzuatında önemle vurgulanmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti tarafından 4 Nisan 1997 tarihinde imzalanan ve 1 Aralık 1999 tarihinde yürürlüğe giren “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi”, TBMM tarafından 03.12.2003 tarihinde onaylanmış ve 5013 sayılı onay Kanunu 9 Aralık 2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. İşte Türk pozitif hukukunun bir parçası haline gelen Biyotıp Sözleşmesinin 21. maddesi şöyle demektedir:

“İnsan vücudu ve onun parçaları, ticari kazanç sağlanmasına konu edilemez”.

Fakat her nasılsa, bu yasağın en çok ilgili olduğu özel hastanelerin temel kanunu 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu, ne ticari faaliyet yasağından ne de reklam yasağından açıkça söz etmemektedir. Bu tür temel yasakların kanunla öngörülmesi ilkesi bir yana; bu kanuna dayalı olarak çıkarılan Tüzüğün de bu suskunluğu koruması anlamlıdır. Sadece yukarıda sözünü ettiğim Yönetmelik m.60’daki “bilgilendirme ve tanıtım” kenar başlıklı düzenleme ile yetinilmiştir.
Ticari faaliyet yasağı benzer şekilde muhasebe meslek mensupları (3568 s. K.m.45) ve avukatlar için (1136 s. K.m.11) de öngörülmüştür. Serbest meslek mensuplarının ticari faaliyetten bu şekilde yasaklanmış olmasının amacı, kendilerini tam olarak mesleklerine adayabilmeleri ve ticaretin iflas gibi yüz kızartıcı ve mesleki onuru zedeleyici sonuçlarından uzak kalmalarını sağlamaya yöneliktir.

Fakat her halde serbest hekimlerin ticari faaliyet yasağı, memur hekimler kadar kapsamlı yorumlanamaz.

[1] Beşeri Tıbbi Ürünler Ambalaj ve Etiketleme Yönetmeliği m.4’e göre, “uluslararası olan ve mülkiyete konu edilemeyen isim” adı verilen INN kısaltmasının açılımı “International Nonproprietary Name” olup tanımı şu şekilde yapılmaktadır: “Bir etkin maddenin Dünya Sağlık Örgütünce kabul edilen veya önerilen, mülkiyete konu edilemeyen ve Dünya Sağlık Örgütü kuralları doğrultusunda marka tescilinde kullanılmaması gereken uluslararası ismi”. Bkz. RG., 12.08.2005, 25904.
[2] Danıştay Dergisi, Y.2005, S.110, s.234.
[3] Danıştay Dergisi, Y.1998, S.95, s.606.
[4] Danıştay Dergisi, Y.2005, S.110, s.392.

Yrd. Doç. Dr. Yahya DERYAL
KTÜ-İİBF Ticaret Hukuku AD.